□不論是上市公司還是獨立董事，在其自我認知中，多數(shù)都認為獨立董事是利用自己的專業(yè)知識為上市公司提供咨詢服務(wù)并做出建議者，然而這與理論研討及法律規(guī)則要求的獨立董事身份設(shè)定相去甚遠。但是，正是這種不恰當?shù)纳矸菡J知，導(dǎo)致獨立董事們普遍成為上市公司治理中的附議者，更是忽視了疏于履行職責(zé)將要承擔的沉重責(zé)任。
□正如“康美案”判決書反映的那樣，獨立董事的責(zé)任追究路徑與公司內(nèi)部董事是一致的，而這正是問題之所在。當然，該案判決與現(xiàn)行法并不相悖，但從制度研究及完善的角度看，賦予獨立董事特別職權(quán)的同時還要求獨立董事履行公司內(nèi)部董事的一般職責(zé)，的確是當前獨立董事責(zé)任畸重的根本原因。
□不論從主客觀方面還是公司治理的一般邏輯看，獨立董事都不應(yīng)當被設(shè)計成全能型公司內(nèi)部董事，簡言之，獨立董事只應(yīng)承擔法定特別職責(zé)，以監(jiān)督公司特定事項的方式參與公司治理，發(fā)揮外部董事的監(jiān)督職能。具體而言，獨立董事之職責(zé)在于監(jiān)督與限制上市公司控制權(quán)私人利益及其若干實現(xiàn)方式。
□獨立董事以監(jiān)督上市公司控制權(quán)私人利益及其若干實現(xiàn)方式為其參與公司治理的職責(zé)，并非限縮其職權(quán)及責(zé)任，而是將獨立董事可擔之責(zé)、應(yīng)擔之責(zé)具體化。
日前，廣州市中級人民法院對上市公司康美藥業(yè)(*ST康美600518.SH)證券集體訴訟案(以下簡稱“康美案”)作出一審判決，康美藥業(yè)承擔24.59億元的賠償責(zé)任；公司實際控制人馬興田夫婦及邱錫偉等4名原高管人員組織策劃實施財務(wù)造假，屬故意行為，承擔100%的連帶賠償責(zé)任；另有13名高管人員按過錯程度分別承擔20%、10%、5%不等的連帶賠償責(zé)任。
首先需要明確的是，如果事實查證無誤，按照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，該案裁判結(jié)果并無不當，將比例責(zé)任和連帶責(zé)任合并裁決，這種做法在2017年南京中院審裁海潤光伏案中即已采用，但這是否構(gòu)成對證券法第85條的突破，到底應(yīng)是認定過錯比例基礎(chǔ)上的補充責(zé)任還是過錯比例范圍內(nèi)的連帶責(zé)任，抑或是承擔連帶責(zé)任后就超比例賠付部分向其他責(zé)任人追償，可以另行探討。
該案引起人們高度關(guān)注的是，涉案公司5名獨立董事被判在一定比例范圍內(nèi)承擔連帶賠償責(zé)任。其中三人在10%范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任，對應(yīng)賠償金額為2.459億元；兩人在5%范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任，對應(yīng)賠償金額為1.2295億元。
由于獨立董事月薪不過萬元，但是卻要承擔上億元的連帶賠償責(zé)任，因此，“康美案”宣判后立即在坊間引起廣泛議論。有一種聲音認為上市公司財務(wù)造假應(yīng)“追首惡”，似乎該案判決獨立董事承擔民事賠償責(zé)任存在不當之處。然而，該案的判決正可謂體現(xiàn)了“追首惡”。“追首惡”屬于刑事政策用語，是指共同犯罪中依法嚴懲主犯以達到震懾之效果，但從犯同樣要承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，“追首惡”并非“只追首惡”?！翱得腊浮?名獨立董事在10%和5%的比例范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任的判決正是體現(xiàn)了這一“追首惡”思維：其一，“簽字即罰”存在明確的現(xiàn)行法依據(jù)；其二，該案獨立董事責(zé)任引發(fā)關(guān)注的并非責(zé)任比例，而是由于民事賠償基數(shù)太大，導(dǎo)致即便比例不算高，承擔責(zé)任的金額仍然是一個讓人甚感驚訝的數(shù)字。
如此難以承受的賠償金額似乎昭示，在我國運行了20年的獨立董事制度，到了需要進一步修正完善的時候了，應(yīng)面對“康美案”后各種質(zhì)疑的聲音，回顧飽受爭議的獨立董事“躺贏”的履職歷程，反思獨立董事的制度功效，探索我國上市公司獨立董事制度到底將何去何從？
單純減免獨董責(zé)任的思路不可行
“康美案”后，關(guān)于獨立董事責(zé)任的各種評論聲音此起彼伏。其中，采取各種方式減免獨立董事責(zé)任的聲音最為集中。但是，經(jīng)過仔細思量和甄別后可以發(fā)現(xiàn)，單純地考慮減免獨立董事責(zé)任的思路并不可行。
一是獨立董事主動辭職并不能起到回避責(zé)任的作用。有媒體披露，“康美案”判決之后十數(shù)天，獨立董事辭職人數(shù)已達數(shù)十人，未來如何發(fā)展尚需進一步觀察。不過，董事會人數(shù)是法定的，在人數(shù)增補完成之前獨立董事辭職并不生效，且辭職的獨立董事仍需承擔辭職生效前任期內(nèi)的責(zé)任。
回想海潤光伏案之后，2019年非換屆辭職的獨立董事人數(shù)超過300人?！翱得腊浮币苍S會進一步加重獨立董事的任職猶疑，盡管在萬余獨立董事職位基數(shù)下，幾十位獨立董事通過辭職的避險行為，并非該群體行為的主流，但是由于長期的責(zé)任焦慮所引發(fā)的擔憂并非可以完全忽視。不過，我們也許更應(yīng)該堅信的是，這很有可能成為完善獨立董事制度的一個契機。
二是要求上市公司購買董事高管責(zé)任險(董責(zé)險)以覆蓋獨立董事的民事賠償責(zé)任，但這仍需要仔細斟酌。首先，保險公司會對此做出怎樣的決策？保費、賠付條件(保險事故的范圍)及賠付金額又該如何設(shè)定？有數(shù)據(jù)顯示，目前購買董責(zé)險的上市公司占到15%，估計未來3年董責(zé)險投保率將達40%，年保費規(guī)模將達數(shù)十億元。這一數(shù)字乍看上去很大，但是也就是一個或幾個“康美案”的賠付金額而已。況且，如果再出現(xiàn)類似“康美案”天文數(shù)字的賠償，就個案而言，涉案上市公司需要購買多少份董責(zé)險，其保險賠付才能覆蓋獨立董事的民事賠償責(zé)任？可以預(yù)見，在天價賠償之下，董責(zé)險賠付不可能覆蓋民事賠償金額，是大概率事件；上市公司的公眾投資者眾多，未來再次出現(xiàn)天文數(shù)字的民事賠償，同樣也是大概率事件。所以，獨立董事的責(zé)任焦慮依然存在。
其次，上市公司以及獨立董事會怎么想、怎么做？獨立董事年平均薪酬在8萬元左右，公司再交付20萬元、30萬元投保董責(zé)險，這是不是也屬于一種給付不均衡？尤其是大多數(shù)上市公司并不會出現(xiàn)因嚴重違法違規(guī)行為，比如虛假陳述，而遭受天價處罰并進一步承擔民事賠償責(zé)任的情形。那么，在前述給付不均衡的情況下，大多數(shù)上市公司繳納的董責(zé)險保費似乎只是“保了個寂寞”，顯然這并不有助于提升獨立董事履職的積極性。董責(zé)險是獨立董事可能擔責(zé)的補充，但不是拯救獨立董事制度的靈丹妙藥。是否購買董責(zé)險，應(yīng)由上市公司自主確定，也可能是上市公司與獨立董事任職博弈的市場化選擇。
三是由大股東或上市公司本身承諾承擔未來可能出現(xiàn)的獨立董事賠償責(zé)任。近日，因某家上市公司獨立董事辭職態(tài)度堅決，該上市公司大股東的董事長發(fā)文公開譴責(zé)，并聲稱：有底氣保證領(lǐng)導(dǎo)的公司絕不有意造假，有膽氣保證如果有造假就承擔全部損失。這屬于單方承諾，應(yīng)具有合同法上的效力。但是，這種約定責(zé)任并不能取代獨立董事可能承擔的法定責(zé)任，更不用說單方商業(yè)承諾的脆弱性。在現(xiàn)行制度下，這種做法也不能消解獨立董事的責(zé)任焦慮。
四是寄希望于破產(chǎn)重整，但是難度很大。康美藥業(yè)似乎正走向這條路。那么，獨立董事們是否可從此有驚無險地松一口氣嗎？畢竟破產(chǎn)重整的難度很大，并不具有可持續(xù)性、可復(fù)制性?？得浪帢I(yè)此次破產(chǎn)重整是否能夠取得成功，目前尚不可知，但即便重整成功，那么下一次呢？人們不能總是將希望寄托在充滿變數(shù)的外部因素。
因此，“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的修補思維可以休矣！單純的減免獨立董事責(zé)任的想法并不可行。20多年來，獨立董事制度在實踐的過程中，存在目標不清楚、理論支撐不明晰等問題。要完善獨立董事制度，首先需要修正若干認識上的偏差。
有關(guān)獨立董事的認知偏差需修正
有關(guān)獨立董事認識上的偏差集中于獨立董事的身份認知，并進而影響?yīng)毩⒍聶?quán)利/職權(quán)與義務(wù)的設(shè)定及責(zé)任的安排。在這個問題上，應(yīng)遵循的基本原則是，獨立董事的權(quán)利/職權(quán)與義務(wù)應(yīng)當一致、義務(wù)與責(zé)任應(yīng)當匹配。
“完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作”是獨立董事的制度目標，該目標也得到了我國現(xiàn)行法律規(guī)范的確認。獨立董事是公司治理而非公司經(jīng)營的一部分，促進的是公司的規(guī)范運作而不是經(jīng)營發(fā)展。
有研究認為獨立董事應(yīng)該為公司提供商業(yè)智慧、幫助公司判斷商業(yè)風(fēng)險。顯然，獨立董事在完善公司治理結(jié)構(gòu)之余，幫助公司發(fā)展生產(chǎn)經(jīng)營或在判斷商業(yè)風(fēng)險方面提供建議，均未嘗不可。但是，這并不宜作為獨立董事的法定職責(zé)，從立法層面考量，也很難就此設(shè)定獨立董事具體的建議式經(jīng)營性權(quán)利義務(wù)。除非考慮設(shè)置職業(yè)外部董事，該類型董事也被稱為獨立董事，但這是代表戰(zhàn)略投資股東、財務(wù)投資股東出任、仿照職業(yè)經(jīng)理人而形成的董事體系，與我國上市公司股東狀況并不契合。
當前，證券市場對獨立董事的身份認知仍較為混亂，并直接影響?yīng)毩⒍侣穆?。?019年至2020年間，以江蘇省400余家上市公司近千名獨立董事為樣本的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，有68.21%的獨立董事認為自己屬于專業(yè)型人才，有26.86%的獨立董事認為自己是監(jiān)督建議者，僅有16.79%的獨立董事認為自己是非執(zhí)行董事。在上市公司中，認為獨立董事屬于專業(yè)人才的也高達65.42%，認為其是監(jiān)督建議者的占51.01%，而認為獨立董事屬于非執(zhí)行董事的只占19.02%。
可見，不論是上市公司還是獨立董事，在其自我認知中，多數(shù)都認為獨立董事是利用自己的專業(yè)知識為上市公司提供咨詢服務(wù)并做出建議者，然而這與理論研討及法律規(guī)則要求的獨立董事身份設(shè)定相去甚遠。但是，正是這種不恰當?shù)纳矸菡J知，導(dǎo)致獨立董事們普遍成為上市公司治理中的附議者，更是忽視了疏于履行職責(zé)將要承擔的沉重責(zé)任。
根據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)則的規(guī)定，獨立董事除了承擔上市公司董事的一般職權(quán)，還有若干特別職責(zé)，獨立董事在權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任方面全面超越公司其他董事，可謂“全能或超能董事”。然而，獨立董事并不具備成為全能型公司內(nèi)部董事的主客觀條件。
在主觀上，如上述數(shù)據(jù)顯示，上市公司與獨立董事自身都較少認為其屬于非執(zhí)行董事。在客觀上，獨立董事的兼職身份決定了他們的時間和精力不可能保證其能夠履行公司董事一般職責(zé)。獨立董事每年去上市公司開幾次會，年平均工作時長在20至40小時。在這樣的工作時長內(nèi)，如何能確保獨立董事履行董事的全部義務(wù)。當然，也有負責(zé)任的獨立董事會另外付出一定的時間和精力閱讀公司文件，但是在調(diào)研中，這樣的獨立董事屬于極少數(shù)。而且，獨立董事的年平均薪酬是8萬元左右，調(diào)研顯示公司內(nèi)部董事年平均薪酬在50萬元至60萬元，前者是后者的七分之一左右。這樣的薪酬落差，卻要求獨立董事在承擔董事一般職責(zé)的同時，還要另行要求其履行特別職權(quán)，不符合給付均衡的一般原理。
然而，為什么在主客觀條件并不具備的情況下，獨立董事的職位依然炙手可熱？其根本原因在于人們對獨立董事身份的認知偏差。大多數(shù)人包括獨立董事本人看重的是董事的社會身份，獨立董事薪酬雖然不算高，但主要工作就是去開會、看材料、簽個字，最多再提些建議供公司參考，因此性價比不錯。然而法律卻并不這么認為，法律規(guī)則的邏輯很清楚，頂著董事的名、不干董事的事，哪怕薪酬不及正常董事的七分之一甚至更低，但只要以董事的身份在公司文件上簽字確認了，通常就要承擔公司董事相應(yīng)的責(zé)任，這沒有什么可含糊的。
更為重要的是，獨立董事作為內(nèi)部化的全能董事不符合公司治理的一般邏輯。因為，正常生產(chǎn)經(jīng)營過程中的公司治理活動，并不需要一個外部力量強行介入。如果公司覺得有需要，可以聘請戰(zhàn)略發(fā)展顧問、技術(shù)顧問、財務(wù)以及法律顧問等，同時上市公司還依法設(shè)置監(jiān)事會以承擔內(nèi)部監(jiān)督之責(zé)。因此，如果獨立董事也屬于這類顧問，就不需要專門設(shè)立獨立董事制度；如果獨立董事也介入公司治理內(nèi)部監(jiān)督事務(wù)，就會與監(jiān)事會職能重疊。公司在正常的市場化生產(chǎn)經(jīng)營過程中，如果覺得需要此等種種顧問，自會主動延聘，而獨立董事恰恰需要在董事一般職責(zé)之外履行其特定的職權(quán)，以完善公司治理結(jié)構(gòu)，并與監(jiān)事會職能進行區(qū)分。獨立董事承擔的是公司治理的任務(wù)而不是專業(yè)性顧問，也不應(yīng)一般性地介入公司常規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營及內(nèi)部監(jiān)督活動。可以說，如果不明確公司治理是什么、怎么做的人，是不適合擔任獨立董事的。
由于上市公司及獨立董事自我認知中的獨立董事，與法律規(guī)范規(guī)定的獨立董事落差較大，修正并完善獨立董事制度，可能不是簡單地調(diào)和雙方不一致的地方，而是應(yīng)當有一個充分、嚴謹?shù)恼撟C過程。
獨立董事制度需要重新加以完善
20年多來，獨立董事制度在我國的實踐過程中，在優(yōu)化上市公司內(nèi)部治理和保護中小投資者利益方面起到了一定的積極作用，但也一直受到理論界的質(zhì)疑和批評。改良獨立董事制度一直是法學(xué)界孜孜以求的事情，此前討論較多的是改變獨立董事的法定責(zé)任承擔方式，大致有兩種學(xué)術(shù)觀點：一是設(shè)置獨立董事的最高責(zé)任限額，獨立董事只需在其取酬范圍內(nèi)或其所得薪酬的數(shù)倍承擔責(zé)任，但由于該觀點的理論基礎(chǔ)薄弱而不得不擱置；二是結(jié)合穿透式監(jiān)管思路并借鑒域外法經(jīng)驗，只追究違法違規(guī)事件的直接責(zé)任人，比如公司CEO及CFO的責(zé)任，即只追究直接責(zé)任人而不再追究董事會集體決策之團體責(zé)任(可以認為是“只追首惡”)，但這個觀點需要改變公司內(nèi)外部責(zé)任的法理基礎(chǔ)，目前理論準備不足，存在一定的困難。
不過，在法律制度的建設(shè)中，法律責(zé)任的輕重并不是需要首先關(guān)注的問題，因為責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，而義務(wù)與權(quán)力/職權(quán)存在對應(yīng)性和一致性，所以如果認為法律責(zé)任存在畸輕畸重的不合理性，首先應(yīng)關(guān)注的是其權(quán)利義務(wù)的設(shè)定是否合理，而不是像“康美案”判決后僅僅專注于尋找減責(zé)免責(zé)的辦法。正如“康美案”判決書反映的那樣，獨立董事的責(zé)任追究路徑與公司內(nèi)部董事是一致的，而這正是問題之所在。當然，該案判決與現(xiàn)行法并不相悖，但從制度研究及完善的角度看，賦予獨立董事特別職權(quán)的同時還要求獨立董事履行公司內(nèi)部董事的一般職責(zé)，的確是當前獨立董事責(zé)任畸重的根本原因。
如前所述，不論從主客觀方面還是公司治理的一般邏輯看，獨立董事都不應(yīng)當被設(shè)計成全能型公司內(nèi)部董事，簡言之，獨立董事只應(yīng)承擔法定特別職責(zé)，以監(jiān)督公司特定事項的方式參與公司治理，發(fā)揮外部董事的監(jiān)督職能。具體而言，獨立董事之職責(zé)在于監(jiān)督與限制上市公司控制權(quán)私人利益及其若干實現(xiàn)方式。
上市公司客觀上存在著控制權(quán)，股權(quán)集中的上市公司存在控股股東股權(quán)控制，股權(quán)分散的上市公司存在管理層實質(zhì)控制。不可否認，公司的發(fā)展與控制權(quán)人所做的努力不可分割，但是，當公司控制權(quán)人的權(quán)力失于監(jiān)督和制約時，其牟取私利的行為難以完全避免。研究表明，公司利益分為兩部分：一部分是全體股東所得到的股息流量的現(xiàn)值，即公司公共利益，主要指利潤，表現(xiàn)為全體股東的共享收益；另一部分是控制權(quán)人獨享的私人利益，即公司控制人基于控制權(quán)為自己謀取的本應(yīng)屬于公司、也應(yīng)由全體股東共享的利益。
控制權(quán)私人利益也可理解為因控制權(quán)濫用而侵害了原本屬于公司的整體利益。進一步研究表明，控制權(quán)私人利益的實現(xiàn)方式包括控制權(quán)人進行自我交易、關(guān)聯(lián)交易、對外過度投資及并購、不合理分紅、篡奪公司交易機會、過度薪酬和在職消費等獲取的私利。由于控制權(quán)人在公司所處的特殊地位，公司內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)如監(jiān)事會，殊為乏力，而這正是獨立董事作為公司外部董事應(yīng)予監(jiān)督的職責(zé)范圍。
看起來獨立董事還是那個獨立董事，但從理論基礎(chǔ)到職權(quán)范圍、履職方式都需要做出改變，從而使獨立董事制度在事實上得以完善。具體而言：
第一，相關(guān)規(guī)則修訂時，不再賦予獨立董事以公司內(nèi)部董事的一般職權(quán)，而是結(jié)合控制權(quán)私人利益的實現(xiàn)方式，將獨立董事職責(zé)具體化，獨立董事需要緊盯控制權(quán)人攫取私人利益的若干行為展開調(diào)查并履行監(jiān)督警示之責(zé)。
第二，獨立董事終究是公司外部人，對獨立董事的功能期待不應(yīng)不切實際的拔高。獨立董事制度功能的設(shè)定應(yīng)遵循“監(jiān)督→質(zhì)詢→建議→公開”的客觀思路，冀望獨立董事完全阻止控制權(quán)人攫取私人利益是不符合實際情況的。獨立董事并無公權(quán)力的加持，系制度推動下借助市場機制形成的上市公司外部監(jiān)督者，向證券市場公開監(jiān)督信息應(yīng)成為其履職界限，在履職其間，若發(fā)現(xiàn)重大財務(wù)疑點，可依法提起專門事項重新審計，但仍應(yīng)以向證券市場及公眾投資者公開審計結(jié)果為其履職邊界，相應(yīng)的法律責(zé)任應(yīng)由上市公司及相關(guān)審計機構(gòu)承擔。
一旦獨立董事的職權(quán)范圍、履職方式得以明確化、具體化，獨立董事履職過程中是否勤勉盡責(zé)也就具備了可預(yù)期性并易于判斷。就特定事項而言，如果獨立董事疏于監(jiān)督警示并公開，或者有與上市公司共同造假之嫌，則應(yīng)成為獨立董事未盡勤勉之責(zé)的基本判斷框架。
獨立董事以監(jiān)督上市公司控制權(quán)私人利益及其若干實現(xiàn)方式為其參與公司治理的職責(zé)，并非限縮其職權(quán)及責(zé)任，而是將獨立董事可擔之責(zé)、應(yīng)擔之責(zé)具體化。就獨立董事制度整體而言，尚有以下問題值得關(guān)注：
其一，獨立董事的獨立性問題。直觀地考察獨立董事一詞，獨立性顯而易見是重要的，但考察獨立董事制度若干年的運行，因獨立董事缺乏獨立性引發(fā)重大問題的幾率非常低。比較國內(nèi)外規(guī)則，獨立董事與其所任職上市公司及主要股東之間，在身份及利益方面不存在關(guān)聯(lián)性，可為獨立董事獨立性的基本內(nèi)涵。獨立董事制度完善過程中，可進一步關(guān)注其獨立性的持續(xù)性并強化履職過程中的獨立性。
其二，獨立董事的選聘及薪酬支付。獨立董事由股東大會選聘并由公司支付薪酬是常規(guī)的市場化做法，也是對公司及股東的尊重。擔心這樣的選聘程序及薪酬支付方式可能會影響?yīng)毩⒍碌莫毩⑿詫崯o必要。當獨立董事職權(quán)及履職方式重新界定后，獨立董事將真正成為公司治理活動中獨立的第三方，與其他的獨立第三方，比如會計師或律師類似，也是由公司聘用并支付報酬，并不被認為會影響其獨立性和公允性。
其三，應(yīng)認可獨立董事對公司文件，尤其是公司已聘請會計師事務(wù)所等獨立第三方出具的文件的合理信賴，這涉及獨立董事對公司事務(wù)的知情權(quán)。如果獨立董事對此類文件完全不賦予可信賴性，事事需要重新調(diào)查甄別是不合理的，獨立董事及上市公司也都會因此不堪重負。當然，針對前述控制權(quán)私人利益的若干具體實現(xiàn)方式，獨立董事如存有疑問，應(yīng)另行聘請第三方機構(gòu)重新專項調(diào)查或?qū)徲?，相關(guān)費用依法由其任職的上市公司承擔。
總體而言，獨立董事的職責(zé)范圍及履職方式應(yīng)當在相關(guān)規(guī)則中細致規(guī)定，以方便判斷獨立董事是否勤勉盡職。獨立董事既不能作為公司的“花瓶”或被用于人情往來，也不應(yīng)成為公司或管理層的對立面。幫助上市公司完善公司治理結(jié)構(gòu)，客觀上實現(xiàn)維護中小股東利益之目的，才是獨立董事制度的應(yīng)有之義。
（文章來源：上海證券報）
